Dans la plupart des ventes d’actions en Suisse romande, la garantie de passif et les déclarations et garanties vendeur servent à une chose très simple. Elles transfèrent une partie du risque vers vous, après la signature, si un fait antérieur à la vente se révèle faux, incomplet ou coûteux. L’objectif n’est pas d’éliminer toute responsabilité, ce qui est rarement réaliste, mais de la rendre mesurable, limitée et assurable dans la SPA, puis cohérente avec vos disclosures.

1. Ce que recouvre vraiment une garantie de passif

En pratique M&A, on parle souvent de “garantie de passif” comme d’un bloc unique, mais il s’agit plutôt d’un ensemble de mécanismes contractuels. Ils se trouvent généralement dans la SPA (contrat de vente d’actions) et parfois dans des annexes. Selon la pratique suisse, vous verrez typiquement :

• Des déclarations et garanties vendeur sur la société, ses comptes, ses contrats, ses actifs, ses litiges et sa conformité.
• Une clause d’indemnisation qui définit comment l’acheteur peut vous réclamer un montant si une garantie est violée.
• Des limitations de responsabilité comme des plafonds, des seuils, des durées et des exceptions.

Concrètement, l’acheteur cherche à éviter de “découvrir” après la vente une dette fiscale, un litige client, un problème social, une non-conformité réglementaire, ou un engagement contractuel mal identifié. De votre côté, votre enjeu est d’éviter une SPA qui vous ferait garantir des éléments impossibles à maîtriser, ou qui vous exposerait à des réclamations disproportionnées.

2. Ce que l’acheteur va demander dans la SPA

Dans la plupart des transactions de PME, l’acheteur présente un premier projet de SPA avec des garanties larges, puis la négociation consiste à les rendre plus concrètes. Les demandes récurrentes, surtout quand le due diligence a été limité ou rapide, concernent souvent :

• Comptes et situation financière : exactitude des états financiers, absence de dettes “hors bilan”, qualité du chiffre d’affaires, niveau des provisions.
• Fiscalité : déclarations fiscales déposées, absence de risques connus, traitement de la TVA et des retenues à la source, sous réserve du contexte de la société.
• Contrats clés : validité, absence de résiliation imminente, clauses de changement de contrôle, dépendance à un fournisseur ou client.
• Ressources humaines : contrats de travail, bonus, plans d’intéressement, contentieux, situation des assurances sociales.
• Litiges et conformité : procédures en cours ou menaces crédibles, conformité sectorielle, licences, protection des données selon la législation suisse.
• Propriété intellectuelle et IT : droits sur les logiciels, licences, titularité des marques et du contenu, sécurité de base.

Le point sensible, ce ne sont pas seulement les thèmes, c’est la manière dont l’engagement est rédigé. Une garantie “sans réserve”, “à votre connaissance” ou “sauf divulgation” n’a pas du tout le même impact.

3. Les limitations de responsabilité qui se négocient le plus

En Suisse, la SPA est avant tout un contrat, et la logique M&A consiste souvent à encadrer contractuellement la responsabilité du vendeur. Sans entrer dans des chiffres standards, qui varient beaucoup selon le secteur, le profil de risque et le rapport de force, voici les limites les plus discutées en négociation.

Plafond global et plafonds spécifiques

Le plafond global vise à éviter que votre responsabilité dépasse un maximum convenu. Il existe aussi des plafonds spécifiques, par exemple pour certaines catégories de garanties, ou au contraire des exceptions plus strictes pour des sujets sensibles identifiés au due diligence. L’idée est de coller au risque réel, pas de tout traiter de la même façon.

Durées de survie des garanties

L’acheteur demandera que certaines garanties “survivent” après le closing pendant une durée déterminée. Dans la pratique, on distingue souvent une durée générale, puis des durées plus longues pour des risques particuliers. Si vous n’êtes pas à l’aise avec les durées proposées, l’approche la plus efficace est de raisonner par risque, par capacité de preuve, et par accès aux informations après la vente.

Seuils, franchises et agrégation

Les seuils servent à éviter des réclamations pour des montants faibles ou dispersés. On voit souvent des mécanismes où seules les réclamations dépassant un certain niveau entrent en jeu, puis une règle d’agrégation pour regrouper plusieurs petits événements. Ces outils sont utiles, surtout pour une PME qui ne veut pas gérer des demandes récurrentes pendant des mois.

Connaissance, matérialité et “double materiality”

Trois leviers sont fréquemment utilisés pour éviter de garantir l’impossible. D’abord les garanties “à la connaissance du vendeur”, ensuite des seuils de matérialité, puis des formulations qui évitent que la matérialité soit comptée deux fois. Dans les faits, tout se joue dans les définitions de la SPA. Qui est “le vendeur” pour la connaissance, que devez-vous raisonnablement savoir, et comment documenter ce que vous saviez au moment de la signature.

Exclusions et exceptions typiques

Les exclusions doivent être cohérentes avec le dossier et les disclosures. On retrouve souvent :

• Les faits déjà connus de l’acheteur et correctement divulgués avant la signature.
• Les changements de loi ou de pratique administrative postérieurs au closing, selon les termes convenus.
• Les pertes indirectes, les pertes purement hypothétiques, ou certaines catégories de dommages, selon la rédaction.
• Les sujets couverts par un ajustement de prix ou un mécanisme de comptes de clôture, pour éviter les doubles compensations.

4. Disclosures : comment réduire le risque de réclamation après la vente

Les disclosures sont souvent sous-estimées par les vendeurs, alors qu’elles sont votre meilleure défense contre une réclamation. L’objectif est simple : faire en sorte que ce qui est “vrai” dans la SPA le soit aussi au regard des informations transmises, ou alors que les exceptions soient clairement documentées. Une disclosure utile n’est pas une phrase vague, ni un dossier de data room laissé sans guide. Dans une négociation bien menée, les disclosures sont structurées, traçables et reliées aux garanties. Pour une PME en Suisse romande, une approche pragmatique consiste souvent à :

• Mapper les garanties : pour chaque garantie importante, identifiez le document ou la note de disclosure qui la complète ou l’exceptionne.
• Éviter les disclosures “fourre-tout” : un renvoi général à la data room peut être contesté si l’information n’était pas raisonnablement visible.
• Documenter les zones grises : contrats verbaux, pratiques internes, arrangements avec un client, dépendance à une personne clé, incident IT, retard de facturation.
• Soigner les annexes : liste des litiges, liste des contrats clés, IP, assurances, garanties données à des tiers, et tout ce qui pourrait surprendre un acheteur après le closing.
• Garder une preuve : qui a reçu quoi, quand, et dans quelle version, pour éviter un débat ultérieur sur la divulgation.

Enfin, gardez en tête que le style de disclosure doit correspondre à votre réalité opérationnelle. Dans le canton de Genève, dans le canton de Vaud, dans le canton de Neuchâtel, dans le canton de Fribourg, dans le canton du Valais ou dans le canton du Jura, les pratiques de marché se ressemblent, mais les situations concrètes diffèrent beaucoup selon les secteurs. Si votre activité est réglementée ou fortement contractuelle, une revue par un avocat spécialisé en M&A vaut largement l’investissement, surtout avant de “verrouiller” une version de SPA.