Une tax holdback correspond, en pratique, à une retenue du prix de vente destinée à couvrir un risque fiscal identifié sur des périodes antérieures au closing. Dans une vente de société suisse, l’enjeu n’est pas seulement le montant retenu, mais surtout les règles de déclenchement, la preuve du risque, la gestion des échanges avec l’autorité fiscale, et la libération progressive des fonds. Bien cadrée, une tax holdback peut éviter un conflit après la signature. Mal cadrée, elle se transforme souvent en outil de pression et en source de blocage.

1. Comprendre la logique d’une tax holdback

En share deal, l’acheteur reprend la société avec son historique. Cela inclut, selon la législation suisse et sous réserve des particularités cantonales, le risque qu’un contrôle fiscal ou une procédure de taxation aboutisse plus tard à un ajustement portant sur des périodes déjà écoulées. C’est précisément ce que l’acheteur cherche à couvrir via une retenue. Sur le plan contractuel, la retenue vise en général à compléter les garanties du vendeur du type déclarations et garanties fiscales. Elle n’a pas vocation à remplacer tout le régime de responsabilité du SPA, mais à faciliter l’exécution si un risque fiscal se matérialise.

2. Distinguer risque fiscal réel et levier de négociation

Avant d’accepter une tax holdback, il est utile de qualifier la demande. Dans la plupart des transactions, on rencontre deux scénarios. Le premier est celui d’un risque fiscal concret, déjà documenté. Par exemple, un point ressorti dans la data room ou une incertitude connue sur un traitement fiscal passé. Le second est celui d’une retenue “par principe”, demandée pour augmenter la sécurité de l’acheteur, parfois sans élément précis. Un bon indicateur consiste à regarder si l’acheteur est capable de décrire, noir sur blanc, le risque qu’il veut couvrir. Si la formulation reste vague, la tax holdback ressemble davantage à un levier de négociation qu’à une protection ciblée. Dans le canton de Vaud comme dans le canton de Genève, il est fréquent que des acheteurs demandent une retenue au motif qu’un contrôle fiscal peut toujours arriver. Cette idée, prise seule, ne suffit pas à justifier une immobilisation longue si le vendeur a remis des comptes fiables et si le SPA prévoit déjà un régime de garanties cohérent.

3. Quelles informations demander avant d’accepter une retenue

Une tax holdback se négocie d’abord sur les faits. Pour éviter une retenue “sans fond”, vous pouvez demander des éléments concrets, puis faire cadrer tout cela dans le SPA. En pratique, les demandes suivantes aident à clarifier la situation.

• Définition du risque fiscal : quel impôt, quelle période, quel type de redressement envisagé, et pourquoi.
• Éléments de preuve : documents comptables, échanges antérieurs, notes de conseil fiscal, ou constats issus de la due diligence.
• Évaluation raisonnable : une estimation argumentée, même sous forme de fourchette, en expliquant les hypothèses.
• Mesures déjà prises : déclarations rectificatives, documentation renforcée, correction comptable, ou réserves existantes.
• Qui pilote le dossier : modalités de collaboration après closing si l’autorité fiscale pose des questions.

Si le vendeur n’a pas la main sur la relation avec l’autorité fiscale après closing, un mécanisme de retenue doit aussi prévoir comment il est informé et comment il peut faire valoir ses arguments. Sinon, il y a un risque que l’acheteur “gère” le dossier seul, puis réclame la retenue, sans contradictoire.

4. Structurer un mécanisme clair dans le SPA

Une tax holdback efficace repose sur un mécanisme simple et vérifiable. Dans la pratique M&A en Suisse romande, on retrouve souvent les briques suivantes, qui peuvent être adaptées à votre dossier et à la négociation. a) Définir précisément ce qui est couvert. La clause doit viser un risque fiscal déterminé, et non une “boîte noire” couvrant toute fiscalité passée. Plus le périmètre est flou, plus le risque de blocage augmente. b) Prévoir un plafond. La retenue doit être plafonnée, idéalement alignée sur une estimation documentée du risque. Le principe est d’éviter qu’une retenue serve à couvrir des sujets qui devraient relever d’autres mécanismes, comme une indemnisation contractuelle classique ou un litige distinct. c) Prévoir une durée et une libération progressive. Pour éviter un gel indéfini, il est fréquent de prévoir une période de retenue, puis une libération par tranches si aucun événement déclencheur ne survient. La durée exacte dépendra du dossier et de la stratégie, et doit être fixée avec un avocat spécialisé pour rester cohérente avec les risques réellement identifiés. d) Déclencheurs objectifs et preuve exigée. Un déclencheur utile est un document officiel, par exemple une communication formelle de l’autorité fiscale ou une décision qui se rapporte aux périodes couvertes. Il est aussi possible de prévoir un déclencheur en cas de paiement effectif par la société, à condition que ce paiement soit lié au risque défini, et correctement justifié. e) Procédure de notification et droit de participation du vendeur. Le vendeur devrait être informé rapidement de toute démarche ou échange important, avec un droit raisonnable de participer, au moins sur les aspects de fait et de défense. Cela évite qu’une discussion fiscale se transforme en paiement “facile” financé par la retenue. f) Mécanisme de détention des fonds. Pour éviter que la retenue ne dépende de la seule volonté de l’acheteur, il est courant de recourir à un compte bloqué ou à un mécanisme de type escrow, avec des règles de libération écrites. Le bon choix dépend du montant et du contexte bancaire. Un avocat M&A pourra aussi vérifier la cohérence avec le reste du SPA. Enfin, la tax holdback doit être cohérente avec le reste du contrat. Si le SPA contient déjà un panier, un plafond de responsabilité, des exclusions, et des règles de notification, il faut éviter que la retenue ne contourne ces garde-fous. Dans beaucoup de dossiers, le bon arbitrage consiste à faire de la holdback un outil d’exécution, pas un régime parallèle. Si vous êtes en négociation dans le canton de Genève ou dans le canton de Vaud, un point de vigilance supplémentaire est la coordination entre la partie corporate et la partie fiscale. Une clause mal placée dans le SPA peut créer des incohérences, par exemple sur les définitions, la procédure de réclamation, ou l’allocation des frais. Un avocat spécialisé en M&A permet généralement d’éviter ces angles morts.