ATF 99 IV 90Art. 191 ch. 3 CP: De manière générale, le contrôle de la correcte application de cette disposition n'est possible que si l'autorité cantonale a donné des indications sur la correspondance entre l'âge réel et celui que suggère l'apparence physique de la victime

19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 juillet 1973 dans la cause S. contre Ministère public du canton de Vaud.

Considérant en droit:

2. Selon les premiers juges, S. a admis à tort qu'A. H. était âgée de 16 ans au moins. Aurait-il pu éviter l'erreur en usant des précautions voulues?

Au cours de la promenade qui a précédé les actes délictueux, A. H. a déclaré à S. qu'elle avait 16 ans. Un peu plus tard, alors que, couché sur elle, il la déshabillait, elle lui dit, tout en se débattant, d'arrêter, car cela était interdit. Il répondit que cela n'était pas interdit en Suisse, que d'autres jeunes filles le faisaient et que, de toute façon, elle-même avait 16 ans. La jeune fille, qui n'était pas hors d'état de parler, n'a pas saisi cette occasion de rectifier sa déclaration antérieure et d'avouer qu'elle n'avait pas encore 16 ans. Aussi ne saurait-on opposer à S. la phrase "car cela est interdit" pour en déduire qu'il aurait dû prendre d'autres précautions.

Pour décider si l'erreur imputable au prévenu pouvait ou non être évitée, les arrêts de la Cour de céans attribuent presque tous de l'importance à l'aspect de la vicitime, à son apparence: traits du visage, grandeur, stature, développement physique (RO 84 IV 103/104; 85 IV 77 consid. 2; arrêts Kaiser du 6 juin 1958, Komar du 10 novembre 1964, Preisig du 23 octobre 1965, Bichsel du 4 octobre 1968, Weber du 8juillet 1970, consid. 2 et 5). Cet élément, il est vrai, n'est pas mentionné dans l'arrêt Basilicata du 14 juin 1965, manifestement parce que le prévenu avait d'autres raisons de douter de l'exactitude de l'âge indiqué (refus de la jeune fille de lui montrer son passeport).

En l'espèce, l'arrêt attaqué ne signale aucune circonstance qui aurait dû engager le recourant à ne pas se contenter de l'affirmation de la jeune fille. Il ne dit pas que l'âge prétendu ne correspondait pas à l'apparence de la victime, à son développement physique etc. Il ne contient aucune donnée à cet égard. Aussi la Cour de céans n'est-elle pas en mesure de contrôler si l'art. 191 ch. 3 CP a été correctement appliqué. La cause doit donc être renvoyée à la juridiction vaudoise non pour qu'elle libère S. sur ce point, mais pour qu'elle statue à nouveau, après avoir, si c'est possible, complété l'état de fait. Supposé que le recourant ne puisse, en définitive, être condamné en vertu de l'art. 191 CP, il y aura lieu d'examiner - à condition que la procédure cantonale ne s'y oppose pas - si ses agissements ne tombent pas sous le coup de l'art. 187 CP.