Chapitre XI Mesures en cas de risque d’insolvabilité

¹S’il existe des raisons sérieuses de craindre qu’une banque ne soit surendettée ou qu’elle ne souffre de problèmes de liquidité importants, ou si la banque n’a pas rétabli une situation conforme aux prescriptions en matière de fonds propres dans le délai imparti par la FINMA, cette dernière peut ordonner:

a.

des mesures protectrices selon l’art. 26;

b.

une procédure d’assainissement selon les art. 28 à 32;

c.

la faillite¹⁰⁷ de la banque (faillite bancaire) selon les art. 33 à 37g.

²Les mesures protectrices peuvent être ordonnées isolément ou conjointement à une procédure d’assainissement ou de faillite.

³Les dispositions relatives à la procédure concordataire (art. 293 à 336 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite [LP]¹⁰⁸) et sur l’obligation d’aviser le juge (art. 716a, al. 1, ch. 7, 725a, al. 3, 725b, al. 3, et 728c, al. 3, CO¹⁰⁹) ne s’appliquent pas aux banques.¹¹⁰

⁴Les ordres de la FINMA concernent l’ensemble du patrimoine de la banque avec les actifs et les passifs ainsi que les contrats, qu’ils se trouvent en Suisse ou à l’étranger.¹¹¹

¹La FINMA peut ordonner des mesures protectrices; elle peut notamment:¹¹²

a.

donner des instructions aux organes de la banque;

b.¹¹³

nommer un chargé d’enquête;

c.

retirer aux organes leur pouvoir de représentation ou les démettre de leurs fonctions;

d.

révoquer la société d’audit au sens de la présente loi ou l’organe de révision institué par le CO¹¹⁴;

e.

limiter l’activité de la banque;

f.

interdire à la banque d’opérer des paiements, d’accepter des versements ou d’effectuer des transactions sur titres;

g.

fermer la banque;

h.

accorder un sursis ou proroger les échéances, sauf pour les créances gagées des centrales d’émission de lettres de gage.

²Elle fait publier ces mesures de manière appropriée lorsque la publication est nécessaire à l’exécution des mesures ou à la protection de tiers. Elle peut y renoncer au cas où la publication compromettrait l’objectif des mesures ordonnées.¹¹⁵

³Le sursis déploie les effets prévus à l’art. 297 LP¹¹⁶, dans la mesure où la FINMA n’en décide pas autrement pour ce qui est du cours des intérêts.

¹Sont exclus des dispositions des chapitres XI et XII de la présente loi les accords conclus préalablement sur:

a.

la compensation de créances, y compris la méthode convenue et la détermination de la valeur;

b.¹¹⁸

la réalisation de gré à gré de garanties sous la forme de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers, garanties en espèces (sans argent liquide) comprises, dont la valeur peut être déterminée de façon objective;

c.¹¹⁹

le transfert de créances et d’engagements ainsi que de garanties sous la forme de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers, garanties en espèces (sans argent liquide) comprises, dont la valeur peut être déterminée de façon objective.

²L’art. 30a est réservé.

¹Lorsqu’il paraît vraisemblable qu’un assainissement aboutira ou que certains services bancaires pourront être maintenus, la FINMA peut ordonner une procédure d’assainissement.

²Elle rend les décisions nécessaires à la mise en œuvre de la procédure d’assainissement.¹²¹

³Elle peut confier l’élaboration d’un plan d’assainissement à un délégué à l’assainissement.

⁴Elle peut préciser les modalités de la procédure.¹²²

¹Lors de la procédure d’assainissement, la FINMA tient compte du statut particulier, des rapports de propriété et, le cas échéant, de la forme juridique des banques cantonales.

²Lorsqu’une banque cantonale est menacée d’insolvabilité, la FINMA en informe immédiatement le canton et consulte ce dernier lors de l’élaboration du plan d’assainissement. Le canton désigne l’autorité compétente.

³La FINMA peut prévoir des dérogations aux dispositions sur la procédure d’assainissement pour les banques cantonales, notamment en ce qui concerne la réduction entière du capital social ainsi que la conversion et la réduction de créances. Elle tient notamment compte des mesures prises par le canton pour assainir la banque.

En cas d’assainissement de la banque, le plan d’assainissement doit garantir qu’à l’avenir, la banque respectera les conditions requises pour l’obtention d’une autorisation ainsi que les autres prescriptions légales.

¹Le plan d’assainissement peut prévoir le maintien de certains services bancaires indépendamment de la pérennité de la banque.

²Il peut notamment prévoir:

a.

le transfert de tout ou partie du patrimoine de la banque, avec les actifs, les passifs et les contrats, à d’autres sujets de droit ou à une banque relais;

b.

la réunion de la banque et d’une autre société en un nouveau sujet de droit;

c.

la reprise de la banque par un autre sujet de droit;

d.

la modification de la forme juridique de la banque.¹²⁶

³Les sujets de droit et la banque relais visés à l’al. 2 remplacent la banque dès l’homologation du plan d’assainissement à hauteur du patrimoine transféré. La loi du 3 octobre 2003 sur la fusion¹²⁷ n’est pas applicable.¹²⁸

¹Lorsque la FINMA ordonne ou autorise des mesures au sens du présent chapitre, elle peut ajourner:

a.

la résiliation de contrats et l’exercice de droits de résiliation de ces contrats;

b.

l’exercice des droits de compensation, de réalisation et de transfert énumérés à l’art. 27.

²L’ajournement ne peut être ordonné que si les mesures justifient la résiliation ou l’exercice des droits visés à l’al. 1.

³Il peut être ordonné pour deux jours ouvrables au plus. La FINMA fixe le début et la fin de l’ajournement.

⁴L’ajournement est exclu ou caduc si la résiliation ou l’exercice d’un droit visé à l’al. 1:

a.

n’ont pas de rapport avec les mesures, et

b.

sont dus au comportement de la banque faisant l’objet de la procédure d’insolvabilité ou du sujet de droit qui reprend tout ou partie des contrats.

⁵Si les conditions d’autorisation et les autres dispositions légales sont respectées après l’échéance de l’ajournement, le contrat subsiste et les droits visés à l’al. 1 qui sont liés aux mesures ne peuvent plus être exercés.

¹Le plan d’assainissement peut prévoir la réduction des fonds propres existants et la création de nouveaux fonds propres, la conversion de fonds de tiers en fonds propres ainsi que la réduction de créances.

²Les anciens propriétaires n’ont aucun droit de souscription.

³Sont exclues de la conversion et de la réduction de créances:

a.

les créances privilégiées de première et de deuxième classe selon l’art. 219, al. 4, LP¹³¹, dans la limite des privilèges accordés;

b.

les créances couvertes, dans la limite de leur couverture;

c.

les créances compensables, dans la limite des conditions nécessaires à leur compensation, et

d.

les créances nées d’engagements que la banque était habilitée à contracter, avec l’approbation de la FINMA ou celle du chargé d’enquête ou du délégué à l’assainissement nommés par la FINMA, pendant la durée des mesures prévues à l’art. 26, al. 1, let. e à h, ou pendant une procédure d’assainissement.

⁴La FINMA peut exclure des créances nées de livraisons de marchandises et de prestations de services, dans la mesure où le maintien des activités de la banque l’exige.

⁵La conversion de fonds de tiers en fonds propres et la réduction de créances sont uniquement possibles lorsque, au préalable:

a.

le capital convertible au sens de l’art. 11, al. 1, let. b, est entièrement converti en fonds propres et que les emprunts assortis d’un abandon de créances au sens de l’art. 11, al. 2, sont entièrement réduits, et que

b.

le capital social est entièrement réduit.

⁶Le Conseil fédéral peut désigner les instruments de dette qui, en dérogation à l’al. 5, let. b, sont réduits avant que le capital social soit entièrement réduit, pour autant que ces instruments soient émis par une banque cantonale et qu’ils prévoient une compensation ultérieure appropriée des créanciers.

⁷La conversion de fonds de tiers en fonds propres et la réduction de créances doivent s’effectuer dans l’ordre suivant:

a.

créances subordonnées;

b.

créances fondées sur des instruments de dette destinés à absorber les pertes en présence de mesures d’insolvabilité (bail-in bonds); l’al. 8 est réservé;

c.

autres créances, à l’exception des dépôts;

d.

dépôts.

⁸Les bail-in bonds émis en faveur d’autres créanciers par des sociétés mères visées à l’art. 2^bis, al. 1, let. a, sont admis au rang visé à l’al. 7, let. c, pour autant que le montant des autres créances de même rang ne dépasse pas 5 % de la valeur nominale totale des bail-in bonds pouvant être pris en compte. Dans ce cas, les autres créances sont exclues de la conversion et de la réduction de créances.

⁹La FINMA peut provisoirement suspendre la totalité des droits sociaux des nouveaux propriétaires.

¹Le plan d’assainissement doit satisfaire aux conditions suivantes:

a.

être fondé sur une évaluation prudente des actifs et des passifs de la banque ainsi que sur une estimation prudente de l’assainissement requis;

b.

ne pas être, selon toute vraisemblance, économiquement moins favorable aux créanciers que l’ouverture immédiate de la faillite bancaire;

c.

tenir compte de manière appropriée de la priorité des intérêts des créanciers sur ceux des propriétaires ainsi que de l’ordre des créanciers;

d.

tenir compte de manière appropriée des liens juridiques ou économiques entre les actifs, les passifs et les contrats.

²Il énumère et commente les grandes lignes de l’assainissement et fournit notamment des précisions concernant:

a.

le respect des conditions énoncées à l’al. 1;

b.

la manière dont la banque respecte les conditions d’autorisation et les autres prescriptions légales après l’assainissement;

c.

la future structure du capital et le modèle commercial de la banque;

d.

les actifs et les passifs de la banque;

e.

l’organisation et la direction futures de la banque ainsi que la nomination et la révocation de ses organes;

f.

les conditions de départ applicables aux organes sortants;

g.

la future organisation du groupe ou du conglomérat;

h.

le cas échéant, la manière dont les droits des propriétaires et des créanciers sont atteints et dans quelle mesure;

i.

une éventuelle exclusion du droit de révocation de la banque visé à l’art. 32, al. 1, et des prétentions en matière de responsabilité visées à l’art. 39;

j.

les opérations qui exigent une inscription au registre du commerce ou au registre foncier.

¹La FINMA homologue le plan d’assainissement si celui-ci remplit les conditions énoncées à l’art. 30c.

²L’approbation des propriétaires n’est pas nécessaire.

³La FINMA peut, en dérogation à l’art. 30c, al. 1, let. b, homologuer un plan d’assainissement des banques d’importance systémique économiquement moins favorable aux créanciers, dans la mesure où ceux-ci sont indemnisés de manière appropriée.

⁴Elle publie les grandes lignes du plan d’assainissement. Elle indique en même temps comment les créanciers et les propriétaires concernés peuvent consulter ce plan.

¹Si le plan d’assainissement porte atteinte aux droits des créanciers, la FINMA fixe, au plus tard lors de son homologation, un délai dans lequel les créanciers peuvent le refuser.

²Si des créanciers représentant selon les livres de la banque plus de la moitié des créances colloquées en troisième classe selon l’art. 219, al. 4, LP¹³⁵ refusent le plan d’assainissement, la FINMA ordonne la faillite en vertu des art. 33 à 37g.

³Les al. 1 et 2 ne sont pas applicables à l’assainissement de banques d’importance systémique ni à celui de sociétés de groupes ou conglomérats financiers d’importance systémique.¹³⁶

¹Si une partie seulement des actifs, des passifs ou des contrats est transférée à un autre sujet de droit ou à une banque relais, la FINMA peut fixer une contrepartie adéquate.

²Elle peut ordonner une évaluation indépendante à cette fin.

¹S’il comprend une mesure de capitalisation mentionnée à l’art. 30b, le plan d’assainissement peut prévoir une compensation adéquate pour les propriétaires si l’évaluation visée à l’art. 30c, al. 1, let. a, montre que la valeur des fonds propres attribués aux créanciers dépasse la valeur nominale de leurs créances converties ou réduites selon l’art. 30b.

²La compensation peut revêtir la forme d’une attribution d’actions, d’autres droits de participation, d’options ou de bons de récupération.

¹Les mesures du plan d’assainissement prennent effet comme suit:

a.

pour les banques d’importance systémique et les sociétés de groupes ou conglomérats financiers d’importance systémique: dès l’homologation du plan d’assainissement;

b.

dans tous les autres cas: à l’expiration du délai visé à l’art. 31a, al. 1, à condition que celui-ci n’ait pas été utilisé.

²Le plan d’assainissement produit ses effets immédiatement pour, notamment:

a.

la réduction des fonds propres existants et la création de nouveaux fonds propres;

b.

la conversion de fonds de tiers en fonds propres;

c.

la réduction de créances;

d.

le transfert d’immeubles;

e.

la constitution ou le transfert de droits réels sur des immeubles ou les modifications du capital social.

³Les inscriptions au registre foncier, au registre du commerce ou à d’autres registres n’ont qu’une portée déclaratoire. Elles doivent être effectuées le plus rapidement possible.

¹Une fois que la FINMA a homologué le plan d’assainissement, la banque est autorisée à demander la révocation d’actes juridiques conformément aux art. 285 à 292 LP¹⁴⁰.

²Si le plan d’assainissement exclut pour la banque le droit de demander la révocation d’actes juridiques prévue à l’al. 1, chaque créancier est habilité à demander une telle révocation dans les limites où le plan d’assainissement porte atteinte à ses droits.

^2bisLa révocation selon les art. 285 à 292 LP des actes juridiques d’un plan d’assainissement homologué par la FINMA est exclue.¹⁴¹

³Le moment déterminant pour le calcul des délais prévus aux art. 286 à 288 LP est celui de l’homologation du plan d’assainissement, en lieu et place de celui de l’ouverture de la faillite. Si la FINMA a ordonné au préalable une mesure protectrice prévue à l’art. 26, al. 1, let. e à h, le moment déterminant pour le calcul est celui où la mesure a été ordonnée.¹⁴²

^3bisLe droit de révocation se prescrit par trois ans à compter du jour de l’homologation du plan d’assainissement.¹⁴³

⁴Les al. 1 à 2^bis s’appliquent par analogie aux prétentions en matière de responsabilité au sens de l’art. 39.¹⁴⁴