Chapitre 3 Instruments de surveillance

¹La FINMA peut effectuer elle-même l’audit au sens des lois sur les marchés financiers (art. 1, al. 1) ou le faire effectuer par:

a.

une société d’audit mandatée par l’assujetti et agréée par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision selon l’art. 9a de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision⁵⁶, ou

b.

un chargé d’audit selon l’art. 24a.

²L’audit se concentre en particulier sur les risques que l’assujetti peut faire porter aux créanciers, aux investisseurs, aux assurés ou au bon fonctionnement des marchés financiers. Il y a lieu d’éviter autant que possible les contrôles redondants.

³L’art. 730b, al. 2, du code des obligations⁵⁷ s’applique par analogie au respect de la confidentialité par les sociétés d’audit.

⁴Le Conseil fédéral règle les principes relatifs au contenu et à l’exécution de l’audit selon l’al. 1, let. a, ainsi que la forme de l’établissement des rapports. Il peut autoriser la FINMA à édicter des dispositions sur des questions techniques.

⁵Les assujettis supportent les frais de l’audit.

¹La FINMA peut charger une personne qualifiée et indépendante d’auditer des assujettis.

²La FINMA arrête les tâches du chargé d’audit dans la décision de nomination.

³Les frais occasionnés par l’engagement d’un chargé d’audit sont à la charge de l’assujetti.

¹L’assujetti fournit à la société d’audit désignée ou au tiers mandaté par la FINMA tous les renseignements et documents nécessaires à l’accomplissement de ses tâches.

²Il informe la FINMA du choix d’une société d’audit.

¹La société d’audit présente un rapport à la FINMA. Elle met ce rapport à la disposition de l’organe suprême de direction de l’établissement ou des établissements audités.⁶¹

²Lorsqu’elle découvre des infractions au droit de la surveillance ou d’autres irrégularités, la société d’audit invite l’assujetti à régulariser sa situation dans un délai approprié. Si ce délai n’est pas respecté, elle en informe la FINMA.

³Si elle constate des violations graves du droit de la surveillance ou de graves irrégularités, la société d’audit en réfère sans délai à la FINMA.

¹…⁶²

²La FINMA et l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision se communiquent tous les renseignements et documents nécessaires à la mise en œuvre de la législation applicable.⁶³

¹L’audit effectué au titre d’une autorisation et les audits habituels doivent être exécutés par deux sociétés d’audit distinctes.

²Dans des cas justifiés, la FINMA peut exiger de l’assujetti qu’il change de société d’audit.

³La FINMA informe l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision avant de prononcer un changement selon l’al. 2.

¹Les assujettis, leurs sociétés d’audit et organes de révision ainsi que les personnes et entreprises détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des établissements assujettis doivent fournir à la FINMA les renseignements et les documents nécessaires à l’accomplissement de ses tâches.

²Les assujettis et leurs sociétés d’audits renseignent sans délai la FINMA sur tout fait important susceptible de l’intéresser.⁶⁵

Si des indices donnent à penser que le droit de la surveillance a été enfreint et que la FINMA ouvre une procédure, elle en avise les parties.

¹Lorsqu’un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d’autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l’ordre légal.

²Si les droits des clients semblent être menacés, la FINMA peut contraindre les assujettis à fournir des garanties.⁶⁶

¹Si la procédure révèle que l’assujetti a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu’aucune mesure de rétablissement de l’ordre légal ne doit être prise, la FINMA peut rendre une décision en constatation.

²Si, après rappel, une décision exécutable de la FINMA n’est pas suivie d’effet dans le délai imparti, celle-ci peut procéder elle-même ou faire procéder à l’action qu’elle a ordonnée, aux frais de la partie défaillante.⁶⁸

¹Si la FINMA constate une violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l’auteur d’exercer une fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti.

²L’interdiction peut être prononcée pour une durée de cinq ans au plus.

¹La FINMA peut interdire aux personnes ci-après, pour une durée limitée ou, en cas de récidive, pour une durée indéterminée, de pratiquer une activité de négociation d’instruments financiers ou de conseil à la clientèle si elles ont violé gravement les dispositions des lois sur les marchés financiers, les dispositions d’exécution ou les règlements internes de l’entreprise:

a.

les collaborateurs d’un assujetti responsables de la négociation d’instruments financiers;

b.

les collaborateurs d’un assujetti qui pratiquent une activité de conseil à la clientèle.

²Si l’interdiction de pratiquer porte simultanément sur une activité relevant de la surveillance d’un organisme de surveillance, celui-ci doit être informé de la décision.

¹En cas de violation grave du droit de la surveillance, la FINMA peut publier sa décision finale, y compris les données personnelles des assujettis concernés, sous forme électronique ou écrite, à compter de son entrée en force.

²La publication doit être ordonnée dans la décision elle-même.

¹La FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance.

²Cette réglementation est applicable par analogie si un assujetti ou une personne exerçant une fonction dirigeante a évité une perte en violant gravement le droit de la surveillance.

³Si le montant des valeurs soumises à confiscation ne peut être précisément déterminé ou si la détermination de cette somme requiert des moyens disproportionnés, la FINMA peut procéder à une estimation.

⁴Le droit d’ordonner la confiscation se prescrit par sept ans.

⁵La confiscation au sens des art. 70 à 72 du code pénal⁷⁰ prime la confiscation au sens de la présente disposition.

⁶Les valeurs patrimoniales confisquées sont dévolues à la Confédération, pour autant qu’elles ne reviennent pas aux lésés.

¹La FINMA peut charger un spécialiste indépendant (chargé d’enquête) d’effectuer une enquête dans l’établissement d’un assujetti pour élucider un fait relevant de la surveillance ou pour mettre en œuvre les mesures de surveillance qu’elle a ordonnées.

²La FINMA arrête les tâches du chargé d’enquête dans la décision de nomination. Elle détermine dans quelle mesure celui-ci peut agir à la place des organes de l’assujetti.

³L’assujetti doit garantir au chargé d’enquête l’accès à ses locaux et lui fournir tous les renseignements et documents nécessaires à l’accomplissement de ses tâches.

⁴Les frais occasionnés par l’engagement d’un chargé d’enquête sont à la charge de l’assujetti. À la demande de la FINMA, celui-ci verse une avance de frais.

¹La FINMA retire l’autorisation d’exercer, la reconnaissance, l’agrément ou l’enregistrement d’un assujetti si celui-ci ne remplit plus les conditions requises ou s’il viole gravement le droit de la surveillance.⁷²

²Par le retrait de son autorisation, l’assujetti perd le droit d’exercer son activité. Les autres conséquences du retrait sont régies par les lois sur les marchés financiers applicables.

³Ces conséquences sont applicables par analogie lorsqu’un assujetti exerce son activité sans autorisation, sans reconnaissance, sans agrément ou sans enregistrement.

¹La FINMA et l’autorité de poursuite pénale compétente échangent les informations dont elles ont besoin pour accomplir leurs tâches dans le cadre de leur collaboration. Elles ne peuvent utiliser les informations reçues que pour accomplir leurs tâches respectives.⁷³

²Elles coordonnent leurs enquêtes dans la mesure où cela est nécessaire et possible.

³Lorsque la FINMA a connaissance de crimes ou de délits de droit commun, ou d’infractions à la présente loi ou aux lois sur les marchés financiers, elle en informe les autorités de poursuite pénale compétentes.

¹La FINMA est habilitée à communiquer à d’autres autorités suisses exerçant des tâches de surveillance, à l’Office fédéral de la cybersécurité ainsi qu’à la Banque nationale suisse les informations non accessibles au public dont elles ont besoin pour s’acquitter de leurs tâches.⁷⁵

^1bisLa FINMA et l’autorité de surveillance au sens de la loi du 26 septembre 2014 sur la surveillance de l’assurance-maladie⁷⁶ coordonnent leurs activités de surveillance. Elles s’informent dès qu’elles ont connaissance de faits importants pour l’autre autorité de surveillance.⁷⁷

²La FINMA peut en outre échanger avec le DFF des informations non accessibles au public concernant certains participants au marché si cela sert à maintenir la stabilité du système financier.⁷⁸

La FINMA peut refuser de communiquer aux autorités de poursuite pénale et à d’autres autorités suisses des informations non accessibles au public ou de leur transmettre des documents dans la mesure où:

a.

ces informations ou documents lui servent uniquement à se faire une opinion;

b.

cette collaboration pourrait mettre en péril une procédure en cours, ou nuire à la surveillance des marchés financiers;

c.

cette collaboration n’est pas compatible avec les buts de la surveillance des marchés financiers.

À la demande d’une des autorités concernées, le Tribunal administratif fédéral statue sur les différends en matière de collaboration qui opposent la FINMA et les autorités de poursuite pénale ou les autres autorités suisses.

¹Les tribunaux civils cantonaux et le Tribunal fédéral communiquent à la FINMA, gratuitement et dans leur intégralité, les jugements qu’ils rendent sur des litiges opposant des assujettis à des créanciers, des investisseurs ou des assurés.

²La FINMA transmet à l’organisme de surveillance les jugements qui concernent les assujettis de celui-ci.

¹La FINMA peut demander à des autorités étrangères de surveillance des marchés financiers de lui transmettre les informations nécessaires à l’exécution des lois sur les marchés financiers.

²Elle ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations non accessibles au public que si:

a.

ces informations sont utilisées exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d’autres autorités, tribunaux ou organes;

b.

les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l’information du public sur de telles procédures étant réservées.

³S’agissant de l’échange d’informations entre la FINMA et des autorités, des tribunaux ou des organes étrangers impliqués dans l’assainissement et la liquidation de titulaires d’une autorisation, les al. 1 et 2 sont applicables par analogie.

⁴L’assistance administrative est octroyée avec diligence. La FINMA respecte le principe de la proportionnalité. La transmission d’informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l’affaire faisant l’objet d’une enquête est exclue.

⁵ La FINMA peut autoriser, en accord avec l’Office fédéral de la justice, la retransmission des informations à des autorités pénales à d’autres fins que celles mentionnées à l’al. 2, let. a, à condition que l’entraide judiciaire en matière pénale ne soit pas exclue.

¹Si la FINMA ne détient pas encore les informations requises, elle peut les demander au tiers détenteur. En vertu de l’art. 16 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative⁸³, la personne appelée à fournir des renseignements peut refuser de répondre aux questions.

²S’agissant des informations relatives aux clients que la FINMA communique à l’autorité, la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative est applicable, sous réserve des al. 3 à 6.

³La FINMA peut refuser la consultation de la correspondance avec les autorités étrangères. L’art. 28 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative est réservé.

⁴À titre exceptionnel, la FINMA peut s’abstenir d’informer les clients concernés avant de communiquer les informations demandées si une telle information compromet le but de l’assistance administrative et l’accomplissement efficace des tâches de l’autorité requérante. En pareil cas, les clients concernés doivent être informés a posteriori.

⁵Dans les cas énoncés à l’al. 4, la FINMA informe les détenteurs des renseignements et les autorités qui ont été mis au courant de la demande en ce qui concerne le report de l’information. Jusqu’à ce que les clients concernés aient été informés, les détenteurs des renseignements et les autorités ne peuvent pas informer ces personnes de la demande.

⁶La décision de la FINMA de transmettre des informations à l’autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L’art. 22a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative n’est pas applicable. Dans les cas énoncés à l’al. 4, la demande en justice ne peut qu’être la constatation de la non-conformité au droit.

¹Pour remplir les tâches qui lui sont assignées en vertu de l’art. 6, la FINMA peut participer aux initiatives multilatérales d’organisations et d’organes internationaux donnant lieu à l’échange d’informations.

²Dans le cas d’initiatives multilatérales ayant une portée importante pour la place financière suisse, la participation à l’échange d’informations a lieu en accord avec le DFF.

³Lorsqu’elle participe à l’échange d’informations, la FINMA ne peut transmettre des informations non accessibles au public aux organisations et aux organes internationaux que si:

a.

ces informations sont utilisées exclusivement pour accomplir des tâches liées à l’élaboration et au respect de normes de régulation ou pour l’analyse de risques systémiques;

b.

le maintien du secret est garanti.

⁴La FINMA convient avec les organisations et les organes internationaux de l’utilisation exacte des informations communiquées et de leur retransmission éventuelle. L’al. 3 est réservé.

¹Un assujetti peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers dont il dépend et à d’autres services étrangers chargés de la surveillance des informations non accessibles au public pour autant que:

a.

les conditions de l’art. 42, al. 2, soient remplies;

b.

les droits des clients et des tiers soient garantis.

²En outre, si les droits des clients et des tiers sont garantis, il peut transmettre à des autorités étrangères et aux services mandatés par celles-ci des informations qui ne sont pas publiques et qui se rapportent à des opérations réalisées par des clients et des assujettis.

³La communication de faits importants au sens de l’art. 29, al. 2, nécessite une déclaration préalable à la FINMA.

⁴La FINMA peut réserver la voie de l’assistance administrative.

⁵ Dans l’intérêt de l’accomplissement de ses tâches, la FINMA peut soumettre à son approbation la publication ou la transmission de documents découlant de la relation de surveillance, pour autant que des intérêts prépondérants privés ou publics ne s’y opposent pas.

¹La FINMA peut, afin d’assurer l’exécution des lois sur les marchés financiers, procéder elle-même ou faire procéder par une société d’audit ou par des auditeurs à des audits directs dans des établissements d’assujettis sis à l’étranger.⁸⁶

²Elle peut autoriser des autorités étrangères de surveillance des marchés financiers à procéder à des audits directs aux conditions suivantes:

a.

ces autorités sont responsables de la surveillance des assujettis audités au titre de la surveillance incombant au pays d’origine ou sont chargées de surveiller l’activité des assujettis audités sur leur territoire;

b.

elles respectent les conditions de l’assistance administrative prévues à l’art. 42, al. 2.⁸⁷

³Seules les informations nécessaires à la surveillance des établissements étrangers peuvent être obtenues par des audits directs hors du pays d’origine. Il s’agit en particulier d’informations permettant d’établir à l’échelle du groupe si un établissement:

a.

est organisé de manière appropriée;

b.

recense, limite et surveille de manière appropriée les risques encourus dans le cadre de ses activités;

c.

est dirigé par des personnes qui présentent toutes les garanties d’une activité irréprochable;

d.

satisfait aux dispositions relatives aux fonds propres et à la répartition des risques sur une base consolidée;

e.

remplit correctement son obligation de rendre compte aux autorités de surveillance.⁸⁸

^3bisSi une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers, lors de contrôles directs en Suisse, souhaite avoir accès à des informations qui sont liées directement ou indirectement à des opérations de gestion de fortune, de négoce de valeurs mobilières ou de placement pour le compte de clients, la FINMA recueille elle-même ces informations et les transmet à l’autorité requérante. Il en va de même pour les informations concernant directement ou indirectement les investisseurs dans des placements collectifs de capitaux. L’art. 42a est applicable.⁸⁹

^3terLa FINMA peut autoriser, aux fins de l’al. 3, l’autorité étrangère de surveillance des marchés financiers, qui est responsable de la surveillance consolidée des assujettis audités, à consulter un nombre limité de dossiers individuels de clients. Le choix des dossiers doit s’effectuer de manière aléatoire selon des critères fixés au préalable.⁹⁰

⁴La FINMA peut accompagner les autorités étrangères de surveillance des marchés financiers lors de leurs audits directs en Suisse ou les faire accompagner par une société d’audit ou par un chargé d’audit. Les assujettis concernés peuvent exiger un tel accompagnement.⁹¹

⁵Les établissements organisés selon le droit suisse doivent fournir aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers ainsi qu’à la FINMA les informations nécessaires aux audits directs et à l’assistance administrative accordée par la FINMA et leur accorder le droit de consulter leurs livres.

⁶Sont considérées comme des établissements:

a.

les filiales, succursales et représentations d’assujettis ou d’établissements étrangers, et

b.

d’autres entreprises lorsque leur activité est intégrée dans la surveillance consolidée effectuée par une autorité de surveillance des marchés financiers.