Chapitre 1 Dispositions générales

(art. 1 et 72 LEFin)

La présente ordonnance règle notamment:

a.

les conditions d’autorisation des établissements financiers;

b.

les obligations des établissements financiers;

c.

la surveillance des établissements financiers.

(art. 2 LEFin)

La présente ordonnance s’applique aux établissements financiers qui exercent leur activité en Suisse ou depuis la Suisse.

(art. 2, al. 2, let. a, LEFin)

Sont réputées avoir des liens économiques les sociétés ou entités d’un groupe d’entreprises, pour autant qu’elles fournissent des services financiers ou des services de trustee à d’autres sociétés ou entités du même groupe.

(art. 2, al. 2, let. a, LEFin)

¹Sont réputées avoir des liens familiaux les personnes suivantes:

a.

les parents et alliés en ligne directe;

b.

les parents et alliés en ligne collatérale jusqu’au quatrième degré;

c.

les conjoints et les partenaires enregistrés;

d.

les cohéritiers et les légataires, de l’ouverture de la succession à la clôture du partage successoral ou à la délivrance du legs;

e.

les appelés et les substituts du légataire au sens de l’art. 488 du code civil (CC)²;

f.

les personnes qui vivent avec un gestionnaire de fortune ou un trustee dans une communauté de vie établie sur le long terme.

²Il existe aussi des liens familiaux lorsque des gestionnaires de fortune ou des trustees gérant respectivement des avoirs et des portefeuilles collectifs pour le compte de personnes ayant entre eux des liens familiaux sont contrôlés directement ou indirectement par:

a.

des tiers ayant des liens familiaux avec les personnes en question;

b.

un trust, une fondation ou une structure juridique similaire créée par une personne ayant des liens familiaux avec les personnes en question.

³L’al. 2 s’applique également si les bénéficiaires sont non seulement des personnes ayant des liens familiaux, mais aussi des institutions poursuivant un but de service public ou d’utilité publique.

(art. 2, al. 2, let. b, LEFin)

Par plans de participation des collaborateurs, on entend les plans:

a.

qui constituent un investissement direct ou indirect dans l’entreprise de l’employeur ou dans une société associée à celle-ci par une participation majoritaire ou d’une autre manière sous une direction commune (groupe), et

b.

qui s’adressent aux collaborateurs qui bénéficient d’un contrat de travail non résilié au moment de l’offre.

(art. 2, al. 2, let. d, LEFin)

Par mandat réglementé par la loi, on entend en particulier:

a.

le mandat pour cause d’inaptitude au sens des art. 360 à 369 CC³;

b.

la curatelle de représentation ayant pour objet la gestion du patrimoine au sens de l’art. 395 CC;

c.

la curatelle de portée générale au sens de l’art. 398 CC;

d.

l’exécution testamentaire au sens des art. 517 et 518 CC;

e.

l’administration d’office de la succession au sens des art. 554 et 555 CC;

f.

la liquidation officielle de la succession au sens des art. 593 à 596 CC;

g.

la représentation de la communauté héréditaire au sens de l’art. 602, al. 3, CC;

h.

l’administration de la faillite au sens des art. 237, al. 2, et 240 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)⁴;

i.

le mandat de commissaire au sens de l’art. 295 LP;

j.

les tâches d’exécution du concordat au sens de l’art. 314, al. 2, LP;

k.

l’activité de liquidateur en cas de concordat par abandon d’actifs au sens de l’art. 317 LP;

l.

le mandat d’enquête au sens de l’art. 36 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA)⁵;

m.

le mandat d’assainissement au sens des art. 28, al. 3, de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)⁶, 67, al. 1, LEFin et 88, al. 1, de la loi du 19 juin 2015 sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF)⁷;

n.

la faillite au sens des art. 33, al. 2, LB, 67, al. 1, LEFin, 137, al. 3, de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs (LPCC)⁸, 88, al. 1, LIMF et 53, al. 3, de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances (LSA)⁹;

o.

la liquidation au sens des art. 23^quinquies, al. 1, LB, 66, al. 2, LEFin, 134 LPCC, 87, al. 2, LIMF et 52 LSA.

(art. 2 LEFin)

L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) peut, si les circonstances le justifient, exempter entièrement ou partiellement les gestionnaires de fortune collective de respecter certaines dispositions de la LEFin et de la présente ordonnance, pour autant que les conditions suivantes soient remplies:

a.

le but de protection de la LEFin n’est pas compromis;

b.

la gestion de fortune collective a été déléguée aux gestionnaires uniquement par:

1.

le titulaire d’une autorisation au sens de l’art. 2, al. 1, let. c et d, et 2, let. f à i, LEFin,

2.

le titulaire d’une autorisation au sens de l’art. 13, al. 2, let. b à d, LPCC¹⁰, ou

3.

une société étrangère soumise à une réglementation équivalente aux dispositions de la LEFin et de la LPCC au regard de l’organisation et des droits des investisseurs.

(art. 4, al. 2, LEFin)

Les fonctions d’une société du groupe sont significatives pour les activités soumises à autorisation lorsqu’elles sont nécessaires à la poursuite de processus opérationnels importants, notamment dans les domaines suivants:

a.

la gestion des liquidités;

b.

la trésorerie;

c.

la gestion des risques;

d.

l’administration des données de base et la comptabilité;

e.

les ressources humaines;

f.

les technologies de l’information;

g.

la négociation et le règlement;

h.

le droit et la compliance.

(art. 5 et 7 LEFin)

¹L’établissement financier dépose auprès de la FINMA une demande d’autorisation. Celle-ci contient toutes les informations et tous les documents nécessaires à son traitement, notamment en ce qui concerne:

a.

l’organisation, en particulier la gestion et le contrôle de l’entreprise ainsi que la gestion des risques (art. 9, 20, 21 et 33 LEFin);

b.

le lieu de la direction effective (art. 10 LEFin);

c.

la garantie d’une activité irréprochable (art. 11 LEFin);

d.

les tâches et leur éventuelle délégation (art. 14, 19, 26, 27, 34, 35 et 44 LEFin);

e.

le capital minimal et les garanties (art. 22, 28, 36 et 45 LEFin);

f.

les fonds propres (art. 23, 29, 37 et 46 LEFin);

g.

l’organe de médiation (art. 16 LEFin);

h.

l’organisme de surveillance et la société d’audit (art. 61 à 63 LEFin).

²Les entreprises d’assurance au sens de la LSA¹¹ sont dispensées de l’obligation d’obtenir une autorisation en tant que gestionnaire de fortune collective.

³La FINMA peut dispenser de l’obligation d’obtenir une autorisation en tant que trustee les trustees exerçant exclusivement une activité de trustee en faveur de trusts qui ont été constitués par la même personne ou au bénéfice de la même famille et qui sont détenus et surveillés par un établissement financier titulaire d’une autorisation au sens de l’art. 5, al. 1, ou 52, al. 1, LEFin.

(art. 8, al. 2, LEFin)

Par modifications significatives au sens de l’art. 8, al. 2, LEFin concernant les établissements financiers, on entend en particulier:

a.

les modifications de documents relatifs à l’organisation et aux associés;

b.

les modifications concernant les personnes chargées de l’administration et de la gestion;

c.

les modifications concernant le capital minimal et les fonds propres, en particulier le non-respect des exigences minimales;

d.

les faits de nature à remettre en question la bonne réputation de l’établissement financier ou des personnes chargées de tâches de gestion ou des détenteurs d’une participation qualifiée ou à compromettre la garantie d’une activité irréprochable, en particulier l’ouverture d’une procédure pénale;

e.

les faits qui remettent en question une gestion saine et prudente de l’établissement financier en raison de l’influence exercée par des détenteurs d’une participation qualifiée.

(art. 5, 7 et 8 LEFin)

¹La FINMA peut, notamment pour les documents suivants, déterminer sous quelle forme ils doivent lui être remis:

a.

les demandes d’autorisation d’établissements financiers et les documents correspondants;

b.

les annonces de modifications visées à l’art. 8 LEFin et les documents correspondants.

²Elle peut désigner un tiers en tant que destinataire des documents.

(art. 9 LEFin)

¹Les établissements financiers doivent définir leur organisation dans leurs principes organisationnels.

²Ils doivent définir de façon précise leur champ d’activité et son rayon géographique dans les documents faisant foi en la matière. Le champ d’activité et son rayon géographique doivent correspondre aux ressources financières et à l’organisation de l’établissement financier.

³Les établissements financiers doivent disposer de personnel qualifié, jouissant des compétences requises dans son domaine d’activité.

⁴La gestion des risques doit couvrir l’ensemble des activités et être organisée de façon à ce que les risques principaux puissent être détectés, évalués, gérés et surveillés.

(art. 11 LEFin)

¹La demande d’autorisation pour un nouvel établissement financier doit contenir notamment les indications et les documents suivants sur les personnes chargées d’administrer et de gérer l’établissement au sens de l’art. 11, al. 1 et 2, LEFin et sur les détenteurs de participations qualifiées au sens de l’art. 11, al. 3, LEFin:

a.

pour les personnes physiques:

1.

des indications sur la nationalité, le domicile, les participations qualifiées détenues dans l’établissement financier ou dans d’autres sociétés et les procédures judiciaires ou administratives en cours,

2.

un curriculum vitae signé par la personne concernée,

3.

des références,

4.¹²

un extrait du casier judiciaire destiné aux particuliers et un extrait du registre des poursuites ou, si elles sont domiciliées à l’étranger, des attestations analogues;

b.

pour les sociétés:

1.

les statuts,

2.

un extrait du registre du commerce ou une attestation analogue,

3.

une description des activités, de la situation financière et, le cas échéant, de la structure du groupe,

4.

des indications sur d’éventuelles procédures judiciaires ou administratives, en cours ou terminées.

²Lors de l’évaluation de la bonne réputation, de la garantie d’une activité irréprochable et des qualifications professionnelles nécessaires des personnes chargées de l’administration et de la gestion, il y a lieu de tenir compte, entre autres, de l’activité prévue auprès de l’établissement financier et du type de placements envisagés.

³Les détenteurs d’une participation qualifiée doivent déclarer à la FINMA s’ils détiennent la participation pour leur propre compte ou à titre fiduciaire pour le compte de tiers et s’ils ont accordé sur celle-ci des options ou autres droits de même nature.

⁴Les maisons de titres remettent à la FINMA dans les 60 jours qui suivent la date de clôture des comptes annuels la liste des personnes détenant une participation qualifiée dans leur établissement. La liste contient des indications sur l’identité et les quotes-parts de tous les détenteurs d’une participation qualifiée à la date de clôture ainsi que les éventuelles modifications par rapport à l’année précédente. Les indications et les documents prévus à l’al. 1 doivent en outre être fournis pour les détenteurs de participations qui n’avaient pas été annoncés auparavant.

⁵Les personnes liées entre elles économiquement ou d’une autre manière qui détiennent ensemble au moins 10 % du capital ou des droits de vote de l’établissement financier ou celles qui, d’une autre manière, exercent ensemble une influence notable sur l’activité de l’établissement financier sont considérées comme détenant une participation qualifiée au sens de l’art. 11, al. 4, LEFin.

(art. 12 LEFin)

¹L’art. 3, let. g et h, de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les services financiers (LSFin)¹³ est déterminant pour établir s’il y a une offre au public ou non.

²Les offres qui s’adressent à des institutions ou des personnes visées à l’art 65, al. 2 et 3, ne sont pas considérées comme des offres au public.

(art. 14, al. 1, LEFin)

¹Il y a délégation de tâches au sens de l’art. 14, al. 1, LEFin lorsque les établissements financiers chargent un prestataire de services d’accomplir de façon autonome et durable tout ou partie d’une tâche essentielle, ce qui a pour effet de modifier les faits déterminants pour l’octroi de l’autorisation.

²Sont considérées comme des tâches essentielles:

a.

pour les gestionnaires de fortune et les trustees: les tâches visées à l’art. 19 LEFin;

b.

pour les gestionnaires de fortune collective: les tâches visées à l’art. 26
LEFin;

c.

pour les directions de fonds: les tâches visées aux art. 32, 33, al. 4, et 34
LEFin;

d.

pour les maisons de titres: les tâches visées aux art. 41 et 44 LEFin.

(art. 14, al. 1, LEFin)

¹Les établissements financiers ne peuvent déléguer à des tiers, selon l’art. 14, al. 1, LEFin, que l’exécution de tâches qui n’incombent pas à l’organe responsable de la gestion ou à l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.

²La délégation de tâches ne doit pas porter atteinte à l’adéquation de l’organisation.

³L’organisation est réputée ne plus être adéquate si l’établissement financier:

a.

ne dispose pas des ressources humaines et des connaissances techniques nécessaires pour assurer le choix, l’instruction, la surveillance et la gestion des risques du tiers, ou

b.

ne dispose pas du droit de donner des instructions au tiers et de le contrôler.

(art. 14, al. 1, LEFin)

¹Les établissements financiers demeurent responsables du respect des obligations prudentielles et veillent à préserver les intérêts des clients en cas de délégation de tâches.

²Ils conviennent avec le tiers en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte quelles tâches sont déléguées. L’accord doit notamment régler:

a.

les compétences et les responsabilités;

b.

les éventuelles compétences en matière de sous-délégation;

c.

l’obligation de rendre compte du tiers;

d.

les droits de contrôle de l’établissement financier.

³Les établissements financiers fixent les tâches déléguées ainsi que les possibilités de sous-délégation dans leurs principes organisationnels.

⁴La délégation doit être conçue de manière à ce que l’établissement financier, son organe de révision interne, la société d’audit, l’organisme de surveillance et la FINMA puissent suivre et contrôler l’exécution de la tâche déléguée.

(art. 15 LEFin)

¹La communication que l’établissement financier doit adresser à la FINMA avant de commencer son activité à l’étranger doit contenir toutes les indications et tous les documents nécessaires à l’appréciation de cette activité, notamment:

a.

un plan d’activité décrivant en particulier le type d’opérations envisagées et la structure de l’organisation;

b.

le nom et l’adresse de l’établissement à l’étranger;

c.

le nom des personnes chargées de l’administration et de la gestion;

d.

la société d’audit;

e.

le nom et l’adresse de l’autorité de surveillance de l’État du siège ou du domicile.

²En outre, l’établissement financier doit communiquer à la FINMA:

a.

l’abandon des activités à l’étranger;

b.

toute modification significative des activités à l’étranger;

c.

un changement de société d’audit;

d.

un changement d’autorité de surveillance dans l’État du siège ou du domicile.