I. Procédure préliminaire

Lorsque le débiteur fait opposition au commandement de payer, cette opposition, sauf mention contraire, sera censée se rapporter à la créance et au droit de gage.

Outre les cas énumérés aux art. 56 à 62 LP, pendant la durée du bénéfice d’inventaire il ne peut être intenté de poursuite en réalisation de gage contre les héritiers ou contre la succession à raison de dettes du défunt (art. 586 CC¹¹⁵); par contre la poursuite est possible pendant la durée de l’inventaire prévu à l’art. 398 CC.

Lorsque plusieurs immeubles ont été constitués en gage pour la même créance, mais certains à titre seulement subsidiaire, la poursuite devra être intentée et exécutée d’abord contre les autres; si le produit de leur réalisation ne suffit pas à désintéresser complètement le créancier et que celui-ci entende obtenir la réalisation des immeubles grevés à titre subsidiaire, il devra former une nouvelle réquisition de poursuite.

¹Lorsque, soit dans la réquisition de poursuite, soit au cours de la poursuite, le créancier poursuivant désigne l’objet du gage comme appartenant à un tiers ou servant à l’habitation familiale, ou lorsque, cette circonstance est révélée seulement au cours de la procédure de réalisation, il y a lieu de notifier le commandement de payer au tiers et au conjoint du débiteur ou du tiers pour leur permettre de faire opposition.¹¹⁷

²Toutefois cette faculté ne sera pas accordée au tiers propriétaire, s’il n’a acquis l’immeuble qu’après l’annotation au registre foncier d’une restriction du droit d’aliéner conformément aux art. 90 et 97 ci-après.

³La poursuite ne peut d’ailleurs être continuée contre le tiers propriétaire que pour autant qu’elle peut l’être contre le débiteur personnel et les dispositions des art. 57 à 62, 297 LP et 586 CC¹¹⁸ sont applicables à cette poursuite. Sous réserve des art. 98 et 100 ci-après, la poursuite contre le débiteur personnel n’est pas influencée par la poursuite contre le tiers propriétaire.¹¹⁹

⁴Ces dispositions sont applicables par analogie lorsque le débiteur et un tiers sont copropriétaires ou propriétaires en main commune de l’immeuble constitué en gage.¹²⁰

¹Si le débiteur personnel est en faillite mais que l’immeuble ne fasse pas partie de la masse, la poursuite en réalisation de gage peut être continuée contre le failli et contre le tiers propriétaire même pendant la procédure de faillite.

²Si la succession du débiteur est liquidée par l’office des faillites (art. 193 LP) ou s’il y a disparition de personne morale ensuite de faillite, la poursuite en réalisation de gage ne peut être dirigée que contre le tiers propriétaire.¹²¹

³Ces dispositions sont également applicables lorsque le débiteur et un tiers sont copropriétaires ou propriétaires en main commune de l’immeuble constitué en gage.¹²²

¹A la demande du créancier gagiste poursuivant, l’office requerra l’annotation au registre foncier d’une restriction du droit d’aliéner, conformément à l’ art. 960 CC¹²³ (cf. art. 15, al. 1, let. a, et 23a, let. a, ci-dessus):¹²⁴

1.

lorsqu’il n’a pas été fait opposition au commandement de payer (ou que l’opposition n’a pas été faite dans la forme ou les délais prescrits); ou

2.

lorsque l’opposition régulièrement formée est tombée soit en vertu d’un jugement définitif obtenu par la voie de la procédure de mainlevée ou de la procédure ordinaire, soit ensuite de renonciation.

²L’office portera cette disposition à la connaissance du créancier poursuivant lors de la notification du double du commandement de payer.

¹Si le créancier gagiste poursuivant exige que la saisie s’étende aux loyers et fermages (art. 806 CC¹²⁶), l’office s’informe, dès la réception de la réquisition de poursuite, des baux à loyer ou à ferme qui peuvent exister sur l’immeuble et invite immédiatement les locataires et fermiers à payer désormais en ses mains les loyers et fermages qui viendront à échéance en les avertissant que sinon ils s’exposent à devoir payer deux fois.

²Cet avis doit être donné même pendant la durée des féries ou d’une suspension de poursuite accordée au débiteur ou au tiers propriétaire du gage, si le commandement de payer a été établi déjà avant les féries ou la suspension de poursuite. Il peut être omis lorsque l’immeuble fait déjà l’objet d’une saisie (art. 15, al. 1, let. b, ci-dessus) et il n’est pas nécessaire de le répéter lorsqu’une nouvelle poursuite en réalisation de gage est intentée ou que l’immeuble vient à être saisi.

¹En même temps qu’il notifie l’avis aux locataires et fermiers, l’office informe le propriétaire du gage que, vu la poursuite en réalisation de gage immobilier intentée contre lui, les loyers et fermages qui viendront à échéance seront dorénavant encaissés par l’office et que par conséquent il lui est interdit, sous la menace de sanctions pénales (art. 292 du code pénal, CP¹²⁸), de percevoir ces loyers et ces fermages ou d’en disposer.¹²⁹

²Cet avis sera accompagné de la mention que, si le propriétaire du gage entend soutenir que les loyers et fermages ou une partie d’entre eux ne sont pas compris dans le gage, il devra le déclarer à l’office dans les dix jours dès la réception de l’avis en indiquant ses motifs et en précisant, le cas échéant, le montant de la partie contestée.

¹S’il a été fait opposition au commandement de payer, l’office fixe au créancier un délai de dix jours pour ouvrir directement action en reconnaissance de dette ou en constatation du droit de gage ou pour demander la mainlevée de l’opposition; il l’avise en outre que, si la mainlevée est refusée, il devra, dans les dix jours dès le prononcé définitif du juge de mainlevée, intenter action en constatation de la créance ou du droit de gage devant les tribunaux ordinaires.¹³¹

²Si le propriétaire du gage a soutenu que les loyers et fermages ou une partie d’entre eux ne sont pas compris dans le gage, l’office fixe au créancier un délai de dix jours pour ouvrir action en reconnaissance du droit de gage contesté sur les loyers et fermages.

³Cet avis est accompagné de la mention que, si les délais fixés ne sont pas observés, les avis adressés aux locataires et fermiers seront révoqués ou, en cas de contestation seulement partielle du droit de gage sur les loyers et fermages, ne s’appliqueront qu’à la partie non contestée, et que l’office remettra au bailleur les loyers et fermages déjà encaissés ou, en cas de contestation seulement partielle, les fractions contestées déjà encaissées.

⁴Si les délais fixés sont observés, la mesure prise à l’égard des loyers et fermages demeure en force dans toute son étendue ou, le cas échéant, pour la partie seulement qui fait l’objet de l’action ouverte par le créancier.

¹Après notification de l’avis aux locataires et fermiers conformément à l’ art. 91 ci-dessus, l’office est tenu de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l’encaissement des loyers et fermages; il devra notamment, au besoin, intenter des poursuites à cet effet, exercer le droit de rétention du bailleur, résilier les baux, requérir l’expulsion des locataires, conclure de nouveaux baux. Il a le droit d’ordonner les réparations urgentes et d’affecter les loyers et fermages perçus par lui au paiement des redevances courantes (pour gaz, eau, électricité, etc.), des frais de réparations ainsi que des contributions à l’entretien du débiteur (art. 103, al. 2, LP).

²Sous sa responsabilité, l’office peut aussi charger un tiers de ces mesures.

¹Les loyers et fermages perçus par l’office ne peuvent être affectés au service des intérêts des créances garanties par gage qui ne font pas l’objet de poursuites; par contre des acomptes peuvent être payés, même avant la réquisition de vente, au créancier poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif.

²Si plusieurs créanciers gagistes ont intenté des poursuites par rapport au même immeuble et se trouvent dans ce cas, des acomptes peuvent leur être payés pourvu qu’ils soient tous d’accord quant à la répartition ou, si l’un d’eux a formulé une objection, que l’existence et le rang de la créance garantie par gage aient été préalablement fixés au moyen d’un état de collocation dressé conformément à l’art. 157, al. 3 LP. La répartition devra être précédée du dépôt d’un tableau de distribution.

Lorsque le débiteur est en même temps propriétaire de l’objet du gage et qu’il tombe en faillite avant la réalisation de l’immeuble, les loyers et fermages échus avant l’ouverture de la faillite et non encore distribués aux créanciers rentrent dans la masse, sous réserve des droits de préférence attribués par l’art. 806, al. 1 CC¹³² aux créanciers gagistes poursuivants (art. 198 LP).