Chapitre 1 Négociation de dérivés

¹Le présent chapitre est applicable sous réserve des dispositions ci-après aux contreparties financières et aux contreparties non financières qui ont leur siège en Suisse.

²Sont réputés contreparties financières:

a.

les banques au sens de l’art. 1, al. 1, de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques⁵¹;

b.⁵²

les maisons de titres au sens de l’art. 41 LEFin⁵³;

c.

les entreprises d’assurance et de réassurance au sens de l’art. 2, al. 1, let. a, de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances⁵⁴;

d.

les sociétés mères d’un groupe financier ou d’assurance, ou d’un conglomérat financier ou d’assurance;

e.⁵⁵

les gestionnaires de fortune collective et les directions de fonds au sens de l’art. 2, al. 1, let. c et d, LEFin;

f.

les placements collectifs de capitaux conformément à la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs;

g.

les institutions de prévoyance et les fondations de placement au sens des art. 48 à 53k de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité⁵⁶.

³Sont réputées contreparties non financières les entreprises qui ne constituent pas des contreparties financières.

⁴Les organisations suivantes sont uniquement assujetties à l’obligation de déclarer selon l’art. 104:

a.

les banques multilatérales de développement;

b.

les organisations, y compris les institutions des assurances sociales, pour autant qu’elles appartiennent à la Confédération, aux cantons ou aux communes ou qu’elles relèvent de la responsabilité de la Confédération, du canton ou de la commune en question et qu’elles ne soient pas des contreparties financières.

⁵Le Conseil fédéral peut assujettir aux dispositions du présent chapitre des succursales suisses de participants étrangers aux marchés financiers si elles ne sont soumises à aucune réglementation équivalente.

¹Le présent chapitre ne s’applique pas:

a.

à la Confédération, aux cantons et aux communes;

b.

à la BNS;

c.

à la Banque des règlements internationaux.

²Le Conseil fédéral peut, pour des raisons de proportionnalité et compte tenu de normes internationales reconnues, exclure totalement ou partiellement d’autres organisations publiques ou participants aux marchés financiers du champ d’application du présent chapitre.

³Ne sont pas considérés comme des dérivés au sens du présent chapitre:

a.

les produits structurés tels que les produits à capital garanti, les produits à rendement maximal et les certificats;

b.

les prêts de valeurs mobilières (securities lending and borrowing);

c.

les opérations sur dérivés relatifs à des marchandises qui:

1.

doivent être réglées par livraison physique,

2.

ne peuvent pas être compensées en espèces à la demande d’une des parties, et

3.

ne sont pas négociées sur une plate-forme de négociation ou sur un système organisé de négociation.

⁴Le Conseil fédéral peut soustraire des dérivés aux dispositions du présent chapitre si cela correspond aux normes internationales reconnues.

Les obligations découlant du présent chapitre sont également réputées respectées si:

a.

elles le sont sous une juridiction étrangère reconnue comme équivalente par la FINMA, et

b.

l’infrastructure des marchés financiers étrangère à laquelle il est recouru pour exécuter l’opération a été reconnue par la FINMA.

Les contreparties sont autorisées à échanger avec les sociétés de leur groupe et leurs succursales établies à l’étranger toutes les données nécessaires au respect immédiat des obligations découlant du présent chapitre.

¹Les contreparties doivent compenser par l’intermédiaire d’une contrepartie centrale autorisée ou reconnue par la FINMA les opérations sur dérivés selon l’art. 101 réalisées sans passer par une plate-forme de négociation (opérations sur dérivés de gré à gré).

²Cette obligation ne s’applique pas aux opérations réalisées avec des petites contreparties ni aux opérations entre de telles parties.

³Une contrepartie peut considérer que la déclaration de sa contrepartie concernant ses caractéristiques est correcte, à défaut d’indices contradictoires.

⁴Pour compléter l’obligation prévue à l’art. 112, le Conseil fédéral peut ordonner que toutes les opérations sur dérivés réalisées sur une plate-forme de négociation ou sur un système organisé de négociation soient compensées par une contrepartie centrale autorisée ou reconnue par la FINMA.

⁵La FINMA peut, dans certains cas, autoriser la compensation de transactions par une contrepartie centrale non reconnue pour autant que cela ne porte pas préjudice au but de protection visé par la présente loi.

¹Une contrepartie non financière est considérée comme petite lorsque toutes ses positions brutes moyennes mobiles, calculées sur une période de 30 jours ouvrables, pour les opérations sur dérivés de gré à gré en cours déterminantes sont inférieures aux seuils applicables.

²Si une des positions brutes moyennes calculées conformément à l’al. 1 d’une petite contrepartie non financière existante dépasse le seuil déterminant, cette contrepartie ne sera plus considérée comme petite à l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de la date du dépassement.

³Les opérations sur dérivés destinées à réduire les risques directement liés aux activités commerciales ou à la gestion de la trésorerie ou de la fortune de la contrepartie ou du groupe ne sont pas prises en compte dans le calcul de la position brute moyenne.

¹Une contrepartie financière est considérée comme petite lorsque sa position brute moyenne mobile, calculée sur une période de 30 jours ouvrables, pour toutes les opérations sur dérivés de gré à gré en cours est inférieure au seuil applicable.

²Si la position brute moyenne visée à l’al. 1 d’une petite contrepartie financière existante dépasse le seuil, cette contrepartie ne sera plus considérée comme petite à l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de la date du dépassement.

¹Les seuils applicables aux positions brutes moyennes d’opérations sur dérivés de gré à gré en cours d’une contrepartie non financière sont fixés selon les catégories de dérivés.

²Un seuil unique est applicable à la position brute moyenne de toutes les opérations sur dérivés de gré à gré en cours d’une contrepartie financière.

³Si la contrepartie fait partie d’un groupe consolidé par intégration globale, toutes les opérations sur dérivés de gré à gré intragroupe conclues par ladite contrepartie ou par une autre contrepartie sont prises en compte dans le calcul de la position brute moyenne.

⁴Le Conseil fédéral détermine:

a.

le montant et la méthode de calcul du seuil applicable à chaque catégorie de dérivés pour les contreparties non financières;

b.

les opérations sur dérivés à ne pas prendre en compte dans le calcul des seuils pour les contreparties non financières;

c.

le seuil applicable aux contreparties financières.

¹La FINMA détermine les dérivés qui doivent être compensés par une contrepartie centrale. Ce faisant, elle prend en considération:

a.

leur degré de standardisation juridique et opérationnelle;

b.

leur liquidité;

c.

leur volume de négociation;

d.

l’existence d’informations sur la formation du prix dans chaque catégorie;

e.

les risques de contrepartie qui leur sont associés.

²Elle tient compte des normes internationales reconnues et du développement du droit étranger. Elle peut échelonner dans le temps l’introduction de l’obligation de compenser par catégorie de dérivés.

³Ne sont pas soumis à l’obligation de compenser:

a.

les dérivés qui ne sont compensés par aucune contrepartie centrale autorisée ou reconnue;

b.

les swaps de devises et les opérations à terme sur devises qui sont dénoués simultanément selon le principe «paiement contre paiement».

L’obligation de compenser par une contrepartie centrale s’applique également lorsque la contrepartie étrangère d’une contrepartie suisse assujettie à cette obligation serait soumise à l’obligation de compenser si elle avait son siège en Suisse.

Les opérations sur dérivés ne doivent pas être compensées par une contrepartie centrale dans les cas suivants:

a.

les deux contreparties sont intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation;

b.

les deux contreparties sont soumises à des procédures appropriées et centralisées d’évaluation, de mesure et de contrôle des risques;

c.

les opérations n’ont pas pour objectif de contourner l’obligation de compenser.

¹Les opérations sur dérivés doivent être déclarées à l’un des référentiels centraux autorisés ou reconnus par la FINMA.

²Sont soumises à l’obligation de déclarer:

a.

pour les opérations entre une contrepartie financière et une contrepartie non financière: la contrepartie financière;

b.

pour les opérations entre deux contreparties financières:

1.

la contrepartie financière qui n’est pas petite au sens de l’art. 99,

2.

la contrepartie vendeuse, en cas d’opération entre deux petites contreparties financières ou deux contreparties financières;

c.

si la contrepartie étrangère n’effectue pas la déclaration: la contrepartie qui a son siège en Suisse.

³En cas d’opération entre des contreparties non financières, l’al. 2, let. b et c, s’applique par analogie. Une opération entre des petites contreparties non financières ne doit pas être déclarée.

⁴En cas de compensation centrale de l’opération, la déclaration est assurée par la contrepartie centrale. Si une contrepartie centrale étrangère reconnue n’assure pas la déclaration, les contreparties s’en chargent.

⁵Des tiers peuvent être sollicités pour effectuer la déclaration.

⁶S’il n’existe aucun référentiel central, le Conseil fédéral indique l’organe auquel la déclaration doit être adressée.

¹La déclaration doit être effectuée au plus tard le jour ouvrable qui suit la conclusion, la modification ou la fin de l’opération sur dérivés.

²Pour chaque opération, doivent être au moins déclarés:

a.

l’identité des contreparties, en particulier leur raison sociale et leur siège;

b.

le type d’opération;

c.

l’échéance;

d.

la valeur nominale;

e.

le prix;

f.

la date du règlement;

g.

la monnaie utilisée.

³Le Conseil fédéral peut prévoir la déclaration d’autres indications; il définit le format de la déclaration.

⁴Les déclarations effectuées à un référentiel central étranger reconnu peuvent comprendre d’autres indications. Si celles-ci consistent en des données personnelles, le consentement de la personne concernée est nécessaire.

Les contreparties doivent conserver les pièces justificatives relatives à leurs opérations sur dérivés conformément à l’art. 958f CO⁵⁷.

¹Les opérations sur dérivés de gré à gré qui ne doivent pas être compensées par une contrepartie centrale autorisée ou reconnue par la FINMA sont soumises aux obligations prévues dans la présente section.

²Ces obligations ne s’appliquent pas:

a.

aux opérations sur dérivés avec des contreparties au sens des art. 93, al. 4, et 94, al. 1;

b.⁵⁸

aux swaps de devises et opérations à terme sur devises qui sont dénoués simultanément selon le principe «paiement contre paiement»;

c.

aux opérations sur dérivés compensées volontairement par une contrepartie centrale autorisée ou reconnue par la FINMA.

³Le Conseil fédéral peut, pour des raisons de proportionnalité et compte tenu des normes internationales reconnues, exempter entièrement ou partiellement d’autres opérations.

Les contreparties enregistrent, observent et réduisent les risques opérationnels et les risques de contrepartie liés à des opérations sur dérivés visées à l’art. 107, al. 1. Elles doivent notamment:

a.

confirmer à temps les termes des contrats relatifs à des opérations sur dérivés;

b.

disposer de procédures permettant de rapprocher les portefeuilles et de gérer les risques associés, sauf si la contrepartie est une petite contrepartie non financière;

c.

disposer de procédures permettant de déceler et de régler rapidement les éventuels différends entre parties;

d.

effectuer régulièrement, mais au moins deux fois par an, une compression de portefeuille, dans la mesure où cela contribue à réduire leur risque de contrepartie et qu’elles ont au moins 500 opérations sur dérivés de gré à gré en cours non compensées par une contrepartie centrale.

¹Les contreparties évaluent chaque jour les dérivés au prix du marché.

²Cette obligation ne s’applique pas aux opérations réalisées avec des petites contreparties.

³Lorsque les conditions du marché ne permettent pas d’opérer une évaluation au prix du marché, l’évaluation s’effectue au moyen de modèles de valorisation. Ces modèles doivent être appropriés et reconnus dans la pratique.

⁴Les contreparties non financières peuvent solliciter des tiers pour effectuer l’évaluation.

¹Les contreparties, à l’exception des petites contreparties non financières, échangent des garanties appropriées.

²Elles doivent être en mesure de séparer de manière appropriée les garanties de leurs propres actifs.

³Tout accord concernant la valorisation de gré à gré de garanties échangées en vertu de l’al. 1 dont la valeur peut être déterminée de façon objective reste valable, y compris si le garant fait l’objet d’une procédure d’exécution forcée ou de mesures applicables en cas d’insolvabilité.

⁴Le Conseil fédéral fixe les exigences applicables à l’échange de garanties.

L’échange de garanties n’est pas nécessaire dans les cas suivants:

a.

les deux contreparties sont intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation;

b.

les deux contreparties sont soumises à des procédures appropriées et centralisées d’évaluation, de mesure et de contrôle des risques;

c.

il n’existe, en droit ou en fait, aucun obstacle au transfert rapide de fonds propres ou au remboursement rapide de passifs;

d.

les opérations n’ont pas pour objectif de contourner l’obligation d’échanger des garanties.

¹Les contreparties négocient toutes les opérations sur des dérivés au sens de l’art. 113 sur:

a.

une plate-forme de négociation autorisée ou reconnue par la FINMA;

b.

un système organisé de négociation dont l’exploitant est autorisé ou reconnu par la FINMA.

²Cette obligation ne s’applique pas aux opérations réalisées avec des petites contreparties ni aux opérations entre celles-ci.

¹La FINMA détermine les dérivés qui doivent être négociés sur une plate-forme ou un système de négociation visés à l’art. 112, al. 1. Ce faisant, elle prend en considération:

a.

leur degré de standardisation juridique et opérationnelle;

b.

leur liquidité;

c.

leur volume de négociation;

d.

l’existence d’informations sur la formation du prix dans chaque catégorie;

e.

les risques de contrepartie qui leur sont associés.

²Elle tient compte des normes internationales reconnues et du développement du droit étranger. Elle peut échelonner dans le temps l’introduction de l’obligation de négocier sur une plate-forme ou un système de négociation par catégorie de dérivés.

³Ne sont pas soumis à l’obligation prévue à l’art. 112:

a.

les dérivés qui ne sont admis à la négociation sur aucune plate-forme ou système de négociation correspondants;

b.

les swaps de devises et les opérations à terme sur devises qui sont dénoués simultanément selon le principe «paiement contre paiement».

L’obligation de négocier les opérations sur dérivés conformément à l’art. 112 s’applique également lorsque la contrepartie étrangère d’une contrepartie suisse assujettie à cette obligation y serait soumise si elle avait son siège en Suisse.

L’obligation prévue à l’art. 112 ne s’applique pas dans les cas suivants:

a.

les deux contreparties sont intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation;

b.

les deux contreparties sont soumises à des procédures appropriées et centralisées d’évaluation, de mesure et de contrôle des risques;

c.

la négociation n’a pas pour objectif de contourner ladite obligation.

¹Les organes de révision au sens des art. 727 et 727a CO⁵⁹ vérifient, dans le cadre de leur révision, que les contreparties respectent les dispositions du présent chapitre.

²L’audit des assujettis est régi par les lois sur les marchés financiers.

³Sont réservées les dispositions contraires relatives à la surveillance et à la haute surveillance de la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité.

¹Les sociétés d’audit rendent compte à la FINMA.

²Si un organe de révision constate une quelconque infraction aux obligations du présent chapitre, il s’acquitte des obligations d’avis visées à l’art. 728c, al. 1 et 2, CO⁶⁰.

³Si l’entreprise ainsi dénoncée omet de prendre les mesures qui s’imposent, l’organe de révision déclare l’infraction au Département fédéral des finances.